Corte Suprema di Cassazione sentenza 21491/2018

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Sentenza 21491/2018

 


 
Azioni di nunciazione – Art. 1171 cc - Instaurazione del processo di merito - Erronea fissazione giudiziale

In tema di azioni di nunciazione, il procedimento cautelare termina con l'ordinanza di accoglimento o rigetto del giudice monocratico o del collegio in caso di reclamo, mentre il successivo processo di cognizione richiede un'autonoma domanda di merito. Il processo di cognizione che si svolga in difetto dell'atto propulsivo di parte, a causa dell'erronea fissazione giudiziale di un'udienza successiva all'ordinanza cautelare, è affetto da nullità assoluta per violazione del principio della domanda, rilevabile d'ufficio dal giudice e non sanata dall'instaurarsi del contraddittorio tra le parti.

Corte di Cassazione, Sezione 2 civile, Sentenza 31 agosto 2018, n. 21491   (CED Cassazione 2018)

Articolo 1172 c.c. annotato con la giurisprudenza

 

 

 

 

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato il 23.3.2005 (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) esponevano di essere proprietari di un fabbricato ad un uso residenziale sito in Comune di (OMISSIS), che aveva un muro in comune con altro fabbricato di proprietà di (OMISSIS), il quale aveva iniziato lavori di integrale demolizione e ricostruzione dell'immobile arrecando pregiudizio alla loro proprietà. Chiedevano, pertanto, ex articolo 1171 c.c., la sospensione dei lavori.

Il Giudice accoglieva il ricorso e, dopo aver ammesso la CTU, revocava il decreto inaudita altera parte ed autorizzava la prosecuzione delle opere; con lo stesso provvedimento fissava l'udienza ex articolo 183 c.p.c., concedendo termine fino a giorni venti prima dell'udienza per le eccezioni processuali e di merito rilevabili d'ufficio.

I ricorrenti depositavano memoria di costituzione ed i convenuti, costituendosi, eccepivano l'estinzione del giudizio per il mancato rispetto del termine di cui all'articolo 669 octies c.p.c., per l'inizio della causa di merito.

Con sentenza del 12.5.2010 il Tribunale di Treviso dichiarava inammissibile la domanda ritenendo che, a seguito della fase cautelare, il giudizio doveva essere introdotto con atto di citazione e non proseguito con comparsa di costituzione. La memoria di costituzione, secondo il giudice di primo grado, doveva considerarsi inesistente, perchè mancante dei requisiti di cui all'articolo 163 c.p.c..

La Corte d'Appello di Venezia, decidendo sull'appello proposto da (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) e sull'appello incidentale proposto da (OMISSIS), accoglieva parzialmente l'appello principale e rigettava l'appello incidentale.

Secondo la corte territoriale, nel procedimento di nunciazione, come in quello possessorio, la fase cautelare e la fase di merito costituiscono fasi di un unico grado del medesimo giudizio, anche quando, prima della novella sul giudice unico di primo grado, la seconda doveva svolgersi innanzi a giudice diverso, ragione per la quale, per instaurare la fase di merito non era necessaria una nuova diversa domanda, essendo sufficiente, valida ed efficace quella introdotta con la domanda cautelare. Il giudice d'appello riteneva che il procedimento di nunciazione avesse natura unitaria e che la fase di merito era stata regolarmente instaurata con lo stesso ricorso introduttivo della fase cautelare. Poichè (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), nella fase sommaria avevano già individuato la domanda, essi non avevano l'onere di riproporla in sede di merito, dovendosi ritenere ritualmente e validamente proposta, anche per la fase di merito quella proposta nella prima fase, conservando la introduzione del giudizio del ricorrente tutta la sua efficacia processuale e sostanziale verificatasi nella fase cautelare.

Nel merito riteneva che la CTU avesse dimostrato che alcune delle lesioni erano state causate dalla demolizione del fabbricato di (OMISSIS) e che, a prescindere dalle fessurazioni, il fabbricato degli appellanti si era indebolito per effetto della demolizione. Considerando lo stato di vetustà del fabbricato, la Corte d'Appello di Venezia quantificava il valore delle opere in Euro 16.000,00 all'attivalità.

Per la cassazione della sentenza propone ricorso (OMISSIS) sulla base di cinque motivi; resistono con controricorso (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS). In prossimità dell'udienza le parti hanno depositato memorie illustrative ai sensi dell'articolo 378 c.p.c..

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo di ricorso si deduce la violazione dell'articolo 668 octies c.p.c., in relazione all'articolo 360 c.p.c., n. 4, per non avere (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) introdotto la fase di merito con citazione, dal momento che il ricorso per denuncia di nuova opera non conteneva la domanda di merito e, in particolare, non conteneva la domanda risarcitoria. Il ricorrente, argomentando la sentenza di questa Corte N.7808/2013, richiamata dalla Corte d'Appello per affermare il principio secondo cui fase cautelare e fase di merito costituiscono fasi di un unico grado, rilevava che essa non si attagliava alla fattispecie in esame perchè, nel caso scrutinato dalla Corte, il ricorso conteneva la domanda di merito, mentre, nel caso in esame, con la denuncia di nuova opera venivano richiesti solamente i provvedimenti cautelari e si rinviava per le richieste di carattere petitorio alla "instauranda causa di merito".

Il motivo è fondato.

Giova premettere che le azioni nunciatorie ricadono sotto la disciplina del processo cautelare uniforme, in base al combinato disposto degli articoli 688 e 669-quaterdecies c.p.c..

Nella specie, poichè i ricorrenti, nel ricorso per denuncia di nuova opera, hanno premesso la qualifica di "proprietari", la loro domanda cautelare era diretta ad assicurare ragioni di carattere petitorio e non possessorio; sulla natura petitoria della domanda si è formato, quindi, il giudicato interno, non essendo stato proposto dalla parte vittoriosa ricorso incidentale condizionato.

L'azione è stata introdotta con ricorso depositato il 23.3.2005 nel testo anteriore alla novella di cui al Decreto Legge 14 marzo 2005, n. 35, ma successiva alla L. n. 353 del 1990.

Il procedimento cautelare termina con la emissione dell'ordinanza, di accoglimento o di rigetto, all'esito della fase innanzi al giudice monocratico, ovvero di quella di reclamo al collegio. Il successivo processo di cognizione avente a oggetto il diritto cautelato ne rimane necessariamente separato, e richiede per la sua instaurazione una autonoma domanda giudiziale proposta nelle forme di rito e avente uno specifico contenuto di merito. Deriva da quanto precede, pertanto, che tale domanda non può essere vicariata da un provvedimento del giudice che ha emesso la misura cautelare, il quale disponga la prosecuzione del procedimento innanzi a sè, con le forme della cognizione ordinaria, per poi provvedere con sentenza sul diritto controverso. (Cassazione civile, sez. 2, 10/04/2015, n. 7260)

L'art.669 octies, nel regime successivo alla L. n. 353 del 1990, ed anteriore al Decreto Legge 14 marzo 2005, n. 35, prevedeva espressamente l'obbligo di iniziare la causa di merito nel termine non inferiore a trenta giorni indipendentemente dalla natura anticipatoria del procedimento; l'esclusione dell'obbligo di iniziare la causa di merito era prevista per tutti i provvedimenti anticipatori (ivi compresi la denuncia di nuova opera e di danno temuto) con la disciplina relativa al processo cautelare uniforme, introdotta con L. 14.5.2005 n.80.

Quanto al procedimento possessorio, nel vigore della L. n. 353 del 1990, e prima dell'entrata in vigore della L. 14 maggio 2005, n. 80, la giurisprudenza aveva ritenuto che il procedimento possessorio fosse caratterizzato da una duplice fase: la prima, di natura sommaria, limitata all'emanazione dei provvedimenti immediati; la seconda, a cognizione piena, avente ad oggetto il merito della pretesa possessoria, da concludersi con sentenza soggetta alle impugnazioni ordinarie. Nell'ambito del procedimento possessorio, il giudice, con il provvedimento conclusivo della fase interdettale, doveva fissare l'udienza di prima trattazione del giudizio ordinario di cognizione, ai sensi dell'articolo 183 c.p.c. (v. Cass. Sez. Un. 24-2-1998 n. 1984, Cass. 16-11-2006 n. 24388; Cass. 19-6-2007 n. 14281).

Quanto al il procedimento di nunciazione, caratterizzato da due fasi distinte, l'una cautelare e l'altra di merito, nel regime antecedente l'istituzione del giudice unico di primo grado, anche quando la fase di merito continuava innanzi ad un giudice diverso per ragioni di competenza per valore, non occorreva una nuova domanda, rimanendo sufficiente, valida ed efficacia quella iniziale. (Cassazione civile, sez. 2, 23/02/2017; Cass. Civ., sez. 02, del 15/10/2001, n. 12511).

Dalle citate pronunce si ricava, a contrario, che, dopo l'istituzione del giudice unico di primo grado, è necessaria una domanda autonoma per iniziare il giudizio di merito.

La giurisprudenza di questa Corte ha affermato il medesimo principio in relazione alle ipotesi in cui il giudizio di merito sia stato iniziato, a seguito di ricorso ex articolo 700 c.p.c., ed il giudice abbia dato corso al giudizio di merito in assenza della proposizione della relativa domanda. (Cass. n. 12557/03; analogamente, Cass. nn. 1603/01 e 4573/81).

Nel caso in esame, a seguito dell'erronea fissazione dell'udienza ex articolo 183 c.p.c., da parte del giudice di merito successiva all'emissione del provvedimento cautelare, gli attuali ricorrenti si sono costituiti con comparsa di costituzione e non con atto di citazione, così determinandosi una violazione del principio della domanda, che è causa di nullità per ragioni di ordine pubblico processuale e non nell'interesse peculiare delle parti; essa riveste, pertanto, carattere assoluto e non relativo e non soggiace alla eccezione di parte ma è rilevabile d'ufficio dal giudice (Cassazione civile, sez. 2, 10/04/2015 n. 7260).

Nella comparsa di costituzione, essi hanno, peraltro, richiesto il risarcimento del danno che, nel ricorso introduttivo della fase cautelare avevano riservato di chiedere "nella instauranda causa di merito".

Appare evidente come la domanda di merito non possa essere sorretta dal ricorso cautelare, a maggior ragione nel caso in cui contenga ulteriori domande, ma debba essere introdotto con autonomo atto introduttivo, nel rispetto dei requisiti di cui all'articolo 163 c.p.c..

Contemporaneamente non assume rilievo, ai fini della clausola generale di cui all'articolo 156 c.p.c., comma 3, la circostanza che la fase di cognizione, irritualmente disposta dopo l'adozione della misura anticipatoria richiesta, si sia svolta nel contraddittorio delle parti, perchè questo ultimo mancava della previa postulazione di una domanda di merito.

(OMISSIS), sin dal suo primo atto di difesa ha dichiarato di non accettare il contraddittorio sulla domanda risarcitoria, perchè non proposta nella domanda introduttiva del giudizio di merito, nè era contenuta nel ricorso per denuncia di nuova opera; la sua linea difensiva si è protratta per tutto il giudizio, a nulla rilevando la sua partecipazione alle operazioni peritali ed allo svolgimento di attività difensiva, che, ferma restando la sua difesa in rito, era doverosa per ragioni di scrupolo difensivo.

Non è di contrario avviso la pronuncia di questa Corte N.7808/2013, richiamato dalla corte territoriale a fondamento della sua decisione, nella parte in cui afferma che il procedimento di enunciazione ha struttura unitaria e la fase di merito deve ritenersi instaurata con lo stesso ricorso introduttivo della fase cautelare, senza che occorra formulare una domanda in forma espressa; la decisione della Corte aveva ad oggetto un giudizio introdotto in epoca anteriore alla L. n. 353 del 1990. L'affermazione del principio secondo cui nei procedimenti di enunciazione la fase cautelare e la fase di merito sono fasi di un unico grado del medesimo giudizio non ha carattere generale e si applica ai giudizi anteriori all'entrata in vigore della L. n. 353 del 1990, ed ai procedimenti possessori antecedenti all'entrata in vigore della processo cautelare uniforme. L'affermazione relativa all'estensione del principio ai giudizi successivi all'istituzione del giudice unico di primo grado costituisce un obiter della decisione, peraltro non applicabile alla fattispecie esaminata dalla Corte, che, si ribadisce, aveva ad oggetto un giudizio anteriore alla L. n. 353 del 1990.

Nè è pertinente il richiamo a Cassazione Civile N.25630/2013, che ammette la proposizione di nuove domande nella fase di merito in quanto fase distinta da quella cautelare; la decisione citata conferma il principio dell'autonomia delle fasi, prevedendo che le ulteriori domande, distinte da quelle introdotte nella fase nunciatoria, possano essere introdotte dopo l'emessione, o il rigetto, dei provvedimenti interinali.

La mancanza della domanda introduttiva della fase di merito vizia l'intero processo e, con esso, la sentenza impugnata.

L'accoglimento del primo motivo d'impugnazione assorbe l'esame delle restanti censure.

Per le considerazioni svolte la sentenza impugnata va cassata senza rinvio poichè il giudizio non poteva essere proseguito, ai sensi dell'articolo 382 c.p.c., comma 3.

Poichè la decisione della causa dipende da un error in procedendo determinato da un provvedimento del giudice del procedimento cautelare, ricorrono giusti motivi, in base all'articolo 92 c.p.c., comma 2, nel testo ante vigente rispetto alla L. n. 69 del 2009, per compensare integralmente fra le parti le spese di entrambi i gradi di merito e del presente giudizio di cassazione.

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo, assorbiti i restanti, cassa la sentenza impugnata senza rinvio poichè il giudizio non poteva essere proseguito.

Compensa integralmente tra le parti le spese di entrambi i gradi di merito e del presente giudizio di cassazione.

Ai sensi dell'art.13 comma 1 quater del DPR 115/2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso art.13.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 22 febbraio 2018.